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卿本佳人,奈何从贼

——“人肉搜索”的是与非

作者:唐军  发布时间:2011-08-22 16:33:32


   【摘要】随着信息技术的迅猛发展,人类的数字化生存日益成为现实。谷歌、百度等搜索引擎技术一日千里,乃至发展到令人谈虎色变的“人肉搜索”、“网络追杀”。从发展历程来看,先后有“高跟鞋虐猫”事件、“姜岩死亡博客”事件、“周正龙虎照”事件、“海事官员猥亵女童”事件、“南京官员天价香烟”事件等。当今世界,个人隐私已经陷入了网络人民战争的汪洋大海之中。面对信息时代的隐私权难题,随着《徐州市计算机信息系统安全保护条例》等地方性立法规制的尝试和中国“人肉搜索第一案”的宣判,“人肉搜索”成为目前争论最为激烈的公共议题,究其是非,本文就“人肉搜索”和隐私权的相关问题展开探讨。

   【关键词】人肉搜索      侵权    法律问题

   案例一:死亡博客事件

   2008年1月9日,天涯论坛一位网友在浏览到姜岩的MSN空间后,在“天涯八卦”义愤发帖,标题为《看到一个MM自杀前的博客因为小三……她从24楼跳下去了,好惨》,帖子全文转载了姜岩自杀前的博文。1月10日晚,一个自称姜岩的朋友的朋友的网络友发了题为《哀莫大于心死,从24楼跳下自杀MM最后的BLOG日记,是我朋友的朋友》的帖子。帖子中写道:“从张美然3377事件,到年底张斌胡紫薇事件,再到自杀的姜岩,小三的话题一次一次出现在视野里。而我们,除了谴责之外,其他,再也无能为力。”2008年的第一场网络风暴由此展开。网友在漫骂谴责之后,动用了所谓的“人肉搜索”。公布了王菲和第三者的详细资料,在网上号召其所在行业驱逐他们,激动的网友甚至找到了王菲父母的家,在其门口用油漆写下了“逼死贤妻”等字样。很多网友将此事闹到王菲的单位,王菲因此遭到辞退,其他单位一遇到王菲求职也退避三舍。王菲父母的住宅被人多次骚扰,门口被贴满诬陷恐吓的标语。王菲请求法院判令大旗网、天涯社区、北飞的候鸟3家网站停止侵害自己的名誉权,消除不良影响,公开赔礼道歉,并承担自己的工资损失、精神损失共计13.5万元。

   案例二:《贾君鹏,你妈妈喊你回家吃饭》的网帖蹿红后,许多真名叫贾君鹏的人都遭到了网友的人肉搜索。一位与之同名的山东小伙子,不仅家人信息、照片被公布,连过去所做的点点滴滴、甚至个别不光彩的事情都被公之于众,最终因此失去女友和工作。

案例三:河北“艾滋女”事件余音未消,安徽合肥又上演了一出类似案件。2010年4月,合肥论坛上一位网友发帖公布一名身患艾滋病的“小姐”姓名、照片,以及89个与其有过性接触者的电话号码,引起广泛关注。后经证实完全系捏造,是其母亲前男友恶意报复的行为。

   一、“人肉搜索”概述

   (一)“人肉搜索”概念

   “如果你爱他就把他放到人肉搜索上去,你很快就会知道他的一切;如果你恨他就把他放到人肉搜索上去,因为那里是地狱……”。多数人不会相信,有一天自己的所有信息会让“地球人都知道”,但人肉搜索出现了,它几乎让人无处可藏。任何人可以通过网络查询对方的许多基本信息,其量远远超过希特勒通过恐怖政策获取其极权统治下的居民的信息量。[1]在这个高科技构成的“美丽新世界”里,有学者索性宣称“隐私已经死亡”![2]

   人肉搜索是指利用人工参与来提纯搜索引擎提供信息的一种机制,实际上就是通过其他人来搜索自己搜不到的东西,与知识搜索的概念差不多,只是更强调搜索过程的互动而已。搜索引擎也有可能对一些问题不能进行解答,当用户的疑问在搜索引擎中不能得到解答时,就会试图通过其他几种渠道来找到答案,或者通过人与人的沟通交流寻求答案。

   (二)人肉搜索的特点

   第一,工具性。人肉搜索是为了寻找某一项线索、信息的工具的行为。这个工具行为本身没有错,或者完全是好的。它是一把双刃剑。用好了,它就是好的,用不好可能就会带来“网络暴力”或者网络侵权。

   第二,参与性。这完全是由于互联网本身的技术和特点所导致。中国网民数亿,每天不知有多么庞大的人群在网上,喜欢上论坛、看新闻的绝不在少数。而“人肉搜索”的焦点经常能吸引不少人的眼球。

   第三,高效性。“人肉搜索”能搜索到很多我们专业部门应用庞大资源都很难搜索到的信息,这一点是网络发展的一个结果。

  第四,多样性。从现在发生的案件来看,“人肉搜索”有很多具体类型,一般为四种类型:第一种类型就是公众人物涉公事件型,就是南京“九五至尊”烟的事情,这个人本身是一个公众人物,他的行为也涉及到了众多人的利益,引起了“人肉搜索”的行动。第二种类型就是非公众人物涉公事件型。就是这个人物虽然不是一个公众人物,但是发生的一些事情引起了公众的关注。比如2006年的“虐猫事”件,还有“华南虎”事件,这个人本身不是一个公众人物,但是这个事情披露出来以后,广为人知,所以大家都来关注这个事情。第三种类型就是公众人物涉私事件型,大概就涉及到一些公众人物发生某些问题以后,然后网民来搜索。第四种类型就是非公众人物涉私事件型,因为一个偶然原因,某一个普通人可能受到了关注,然后引起“人肉搜索”。

   第五,跨境性。“人肉搜索”具有跨越地区边界、超越时空特征。这也是网络的一个具体表现。

   二、“人肉搜索”侵权特点及折射出的相关法律问题

   (一)“人肉搜索”侵权特点

    1.侵权主体具有广泛性。人肉搜索侵权主体广泛,概括来说可以分成两个层次、三类主体:其一,主动的主体——网民身份主体。包括人肉搜索发起人主体和参与性网民主体(广大参与搜索,提供线索、信息的网民和在搜索结果公布后的参与评论、谴责甚至攻击的网民)。其二,被动的主体——网络服务提供者主体。人肉搜索中的网络服务提供者系指狭义概念,包括人肉搜索赖以开展的网络平台和转载、链接人肉搜索相关内容的网络平台的技术支持者、经营商或管理人。人肉搜索的一系列行为离不开网络服务者提供的搜索服务以及网络平台本身,但如果网络服务提供者在人肉搜索中只是提供信息发布平台和充当信息传输者的角色,那么他们只是被动主体。人肉搜索侵权的案件虽形形色色,但多数人肉搜索的侵权行为模式是相仿的。根据主体差异,人肉搜索行为可分为网民积极的作为方式和网络服务提供者消极的不作为方式,两类主体的行为方式不同,但相互依存、共同作用。

   2.侵权行为具有新型性。人肉搜索是在网络空间实施的侵权行为,具有互联网上的侵权行为及其民事责任的一般特征。例如:在案件处理上通常不能回避互联网的相关知识和专业技术;在法律适用问题上不仅会涉及到侵权法及侵权法理论,也会涉及互联网空间的相关法律规定;侵害的对象多是非物质形态利益(隐私权、名誉权、人格尊严等),侵权责任承担者既有根据“自己责任”原则的加害人本人,还有可能是承担替代责任、补充责任或连带责任的网络服务提供商;网络中存在的数字化信息都是由0和1所代表的物理状态组成的离散信号,不存在连续性,对其所做的修改和删除都难以发现和鉴别,具有不稳定性和易变性,因此网络信息证据能力令人怀疑。虚拟社会中的身份难辨,加之网页不断更新,原告收集证据和证明加害行为存在都十分困难;网络传播不受地域限制特征和网站之间的无限链接使得侵权之诉的管辖地确定困难等等。除了以上共性,人肉搜索作为一种新型网上侵权行为还有自身的一些特性。除去极少数“搜索错误”的个案出现,受害人(被搜索对象)要么具有道德评价上的可非难性,要么所涉及的事件具有“公众欲知性”; 人肉搜索的加害人可能成千上万,原告却难以确认加害人的现实身份,并因为收集证据和证明加害行为困难根本不可能将全部加害人置于被告席等。

   3.侵权行为具有复杂性。第一,加害主体具备复数性要求。人肉搜索的加害人无论属于哪种主体类别,他们共同实施或分别实施了加害行为并造成被搜索对象的损害,都是共同侵权行为的行为主体。基于互联网自身的特性,原告难以确认所有加害人的现实身份,几乎不可能将全部加害人告上法庭,但这并不能改变加害主体的复数性。第二,在客观要件上,共同加害人都实施了加害行为。人肉搜索加害行为可能是作为也可能是不作为,加害行为可能存在分工也可能无任何意思联络与分工,但各加害行为之间互相联系、互相配合、互相作用形成了一个有机整体并共同造成损害结果的发生。这些加害行为与损害结果都存在因果关系,各加害行为结合在一起共同成为损害结果的原因。第三,在主观条件方面,人肉搜索侵权符合共同侵权“客观说”中的行为关联共同性。人肉搜索主体可能并无共同故意或共同过失,但各加害人的具体行为与引起的损害结果之间具有客观的关联性,对受害人而言,损害是人肉搜索造成的一个整体损害,具有不可分割性,具备“客观说”中的“行为关联共同说”的特质。

   4.损害后果具有不确定性。互联网将人们的距离拉至“天涯若比邻”之时,现代技术也使得人们“无逃于天地之间”。人肉搜索应用最广泛、最能体现威力的当属“网侦”们对热门事件当事人的“扒皮”行动。大规模的社会讨伐令使搜索对象无所遁形,更为严重的是被搜索对象的家人也被骚扰、恐吓、辱骂致使生活安宁受到破坏。人肉搜索大多直指被搜索对象的隐私和名誉,致使被搜索对象的人格利益受侵害,造成精神上的痛苦。关于精神损害赔偿虽有司法解释,但精神损害本身在范围和大小的判定上要考量诸多法定与酌定的因素,具有因人、因时、因地的差异和弹性,较难用一般物质性损害的计算方法得出明确的损害结果(数额)。但对于损害后果更为棘手的法律问题是:人肉搜索的加害人对受害人造成的损害后果往往具有相对不确定性。在常见的人肉搜索侵害隐私权、名誉权的案件中,对受害人造成的直接经济损失较少,间接物质利益损害较多,损害程度较难确定,认定加害行为对受害人造成的经济损失也就比较困难。

   (二)人肉搜索所折射出的法律问题

   1.公民隐私与公众知情权存在冲突。数据显示,我国上网人数已突破3亿,每年以70%的速度增长,网友通过网络接收讯息,在网络平台上进行交流,如未经他人同意擅自将他人的家庭住址、QQ、电话、E-mail、姓名,甚至性生活状况加以披露,公众知情权与公民隐私就必然产生冲突。为探求事实真相,网友将现实事件在网络上公布,同时将网络上搜得的信息加以整理再运用到现实。网络为公民发言提供了良好的平台,充分行使公众知情权。在搜索信息过程都要求尽可能地了解主体以外的信息,而隐私主体却要尽力维护自己的隐私不被外界所知悉。公民的隐私权和知情权都受到法律保护,两者孰轻孰重难以下定论。

   2.侵犯隐私权的主体责任难以界定。网络作为新兴的媒体,具有其独特的信息传播特点,它的即时性,缩短了信息传播的周期;它的分散性、高速运转性,很难确定“人肉搜索”中披露他人隐私信息的网络参与者;它的不可控性,使得其责任的承担也与传统侵权责任承担不同;它的匿名性,使得“人肉搜索”的责任主体为信息搜索者、信息征集者、网络交流平台、信息提供者和论坛参与者在现实生活中具体为何人难以界定。

   3.法律对隐私权保护薄弱。由于历史的原因,我国对个人隐私权一直就比较薄弱,还没有形成完整的法律体系,仅在一些宪法、民法通则等相关法律中有些零散的规定,我国目前主要处理隐私权纠纷的法律依据是《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》以及《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,将隐私权依托于名誉权进行保护,其保护力度和范围极为有限。2009年12月26日出台的《侵权责任法》于2010年7月1日实施,其中第二条第二款规定民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益,第一次将隐私权作为单独人格权加以保护。法律对隐私权没有统一界定,对公布何种资料达到侵害隐私权没有具体标准,对侵犯隐私权要承担的责任没有具体规定。

   4.公共监督渠道有待改善。从已经发生的有影响力的“人肉搜索”事件中,大致可以分为对政府官员和公众人物的搜索,如“一夫多妻书记”董锋、“交通部怪叔叔林嘉祥”、“史上最牛房管局长周文耕”、“躲猫猫”和严重违反社会道德和违反法律的搜索,如虐猫事件、铜须门、辽宁骂街女、海淀艺校辱师事件。很多的反腐、违反道德、违反法律的案件,都是网友披露,然后传播媒体跟进报道,引起社会轰动后方被侦破的。由于公共监督渠道的不完善以及缺少对公共人物的信息公开,使得网民出于正义感或者出于同情心以及出于义愤,引发对事件及人物的“人肉搜索”。

   三、“人肉搜索”的法律规制

   有关国家地区曾纷纷进行网络立法,希望通过法律规制、行业自律等方式,在保证公民享有网络民主权力的基础上,有效地预防、控制和制止网络侵权行为的发生。2000年4月,美国《儿童网络隐私保护法》正式生效,这是美国出台的第一部有关保护网民隐私的联邦法律,该法的主要目的是保护13岁以下网民的隐私。意大利、西班牙等国也先后颁布了《个人数据保护法》等相关法律。今年4月,台湾地区通过《个人资料保护法》修正案,其中提到,合法的人肉搜索必须是基于“社会公益需求”的,而在对个人隐私的界定问题上,该法规定,如果是自己在网络上公开过的个人资料被人搜索到,就不算违法,但如果这些资料是发布在带有密码保护的领域中,被他人公开则构成侵犯隐私。韩国政府于2005年10月逐步推行网络实名制,并发布和修改《促进信息化基本法》、《信息通信基本保护法》等法规,为网络实名制提供法律依据。

   我国在新的民法典草案中,专门设立了人格权法编,并明确规定了一般人格权即人格尊严,承认隐私权是一项具体、独立的人格权,并增加了对侵犯公民隐私权的民事责任的规定,对有效规制“人肉搜索”具有积极意义。2008年8月25日,在全国人大常委会审议刑法修正案(草案)时,有部分委员提出,保护公民的个人信息,需要追究“人肉搜索”者的刑事责任。消息一出,有关“人肉搜索”是否应入罪的问题立刻在网上引起激烈的争论。2009年,正式通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》,虽没有将“人肉搜索”纳入刑法的调整范围,但对隐私权间接侵权主体泄露或非法窃取个人信息的行为进行了相关规定。近些年来,部分地区相继出台一些针对“人肉搜索”的禁止法规, 2008年4月《广东省计算机信息系统安全保护条例》第26条规定,禁止“擅自向第三方公开他人电子邮箱地址和其他个人信息资料”;2009年1月,《徐州市计算机信息系统安全保护条例》也明文禁止“未经允许,提供或者公开他人的信息资料”;2010年5月27日,浙江省公布了《信息化促进条例》草案,其第39条规定:“采集社会组织或者个人的信息,应当通过合法途径,并依法合理利用。任何单位和个人不得在网络与信息系统擅自发布、传播、删除、修改信息权利人的相关信息。”目前,我国还没有网络隐私权保护的全国性专门立法,只是在一些行政法规中有涉及网络隐私权保护的条款。2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》作为有关网络侵权的相关法规,被网友称为最有力的“武器”。

   四、如何完善网络民主与隐私权保护机制

   要构建一个完整的网络民主与隐私权保护机制,需从以下几个方面加以完善:

   (一) 在完善现有隐私立法的基础上有针对性地制定和颁布专门法律。司法实践中,在有关司法解释中将隐私权依托于名誉权进行保护,始终未作为一项独立的民法权利和宪法权利进行保护,造成隐私权侵权的行为屡见不鲜,完善隐私权立法已迫在眉睫,笔者认为建立我国隐私权保护的立法体系,明确隐私权的独立地位,将其作为一项独立的民法权利和宪法权利进行保护,应当对隐私权进行专门立法,详细规定隐私权内容和范围、侵犯隐私权的法律责任内容、法律责任主体、举证责任以及追究程序。基于“人肉搜索”后果难以确定和控制,个人信息公布可能导致被搜索人及家庭受到严重骚扰。因此隐私权保护范围可以适当扩大,特别是披露被搜索人的家庭住址、家庭电话等应当作为侵权行为认定。由于隐私权涉及许多具体领域,应当在现有相关法律规定中补充有关隐私权的特别规定,为“人肉搜索”构建一个适度合理的法治框架,使得“人肉搜索”不至于越出基本边界而过分侵犯公民自由和个人隐私。进一步完善《侵权责任法》的条款。《侵权责任法》第36条规定的“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”,还需要进一步完善。清华大学法学院副教授程啸指出:“条文中的‘知道’一词的界定,究竟是指‘应知而未知’还是‘明知故犯’,目前还比较模糊,需要在日后的法律实践和法理研究中进一步完善。

   (二) 正确处理“人肉搜索”中的权利位阶问题。公民隐私权和公众知情权都应当受到法律的保护,在处理“人肉搜索”中的权利位阶问题上应当充分考虑行业背景和身份,公共人物因其身份不同,他在享有身份带来的利益时,必然要将其生活的部分隐私权利让渡出来,为其承担一定风险,其隐私范围会小于普通人。比如公民的收入、财产属于个人隐私,但在官员财产申报中,官员则不享有这项隐私权。由于网络的快速传播特点,对于公众人物的监督性更强,弥补了行政监督不足。这种情况下公众知情权应当优先得到保护,针对普通群体,虽然被搜索者违法以及违反社会道德的行为不受隐私权的保护[3],但只要符合隐私的特征,没有法律规定应当公开当事人,就有权保有并要求他人不得侵害[4],而公众知情权则就必须是出于社会公共利益的需要,经相关法律法规明确才能受到保护。

   (三) 严格“人肉搜索”侵权主体的责任。《侵权责任法》第三十六条规定,只对人肉搜索作了笼统的规定,对网络用户、网络管理者在人肉搜索中具体充当什么角色,主观意志以及是否存在免责事由一概无具体规定。应根据“人肉搜索”所涉及的侵权行为特点在具体案件里应区分情况,划分不同主体对责任承担的大小。

   1.信息征集者。也就是“人肉搜索”的发起人,组织发动网民进行“人肉搜索”。杨立新教授认为,应当区分情况进行认定,对于明知或预见到自己搜索行为会损害他人的人格权,仍然发布“搜索令”进行“人肉搜索”的,应当对本次搜索所造成的最终后果承担适当侵权责任。对于受害人所受损害,发起人应当与直接责任人承担连带责任,他们之间内部份额可以按照以比较过错为主,法律原因力比较为辅的方法确定。[5]

   2.信息搜索者和论坛参与者。对于信息搜索者,如果是恶意对被搜索者的个人信息任意加以披露,以非法目的搜集信息,对“人肉搜索”事件推波助澜,则应当对该事件承担相应责任。反之,则不承担责任。对于论坛参与者,若其仅仅对事件本身发表评论、看法,没有扭曲事实,对被搜索人进行人身攻击,则不应承担责任。而若在现实生活中对被搜索人实施其他侵权行为,如进行电话骚扰、人身攻击等,则应当援用具体的侵权法律法规对其进行制裁。

   3.网络交流平台。网站作为网民自由交流的平台,在“人肉搜索”中发挥巨大作用。所有的“人肉搜索”事件须通过网站方能快速地传播开来。互联网具有广泛、迅速、即时、随意、互动等特点,网站应当对其发布的信息负有监督、审查和删除不良内容的义务,若明知道网友在其网站发布侮辱、威胁、诽谤他人的信息,而不及时删除,则应当承担责任。再者,网站应当发布隐私政策声明,在主页上醒目位置设置本网站的隐私政策声明栏目等,与网友签订隐私协议等方式进行管理。

   (四) 实行网络实名制。据官方透露,我国已初步建立了互联网基础管理制度,一是规范域名、IP地址和登记备案、接入服务管理;二是建立互联网信息服务准入退出机制;三是积极探索网络实名制。目前,网站电子公告服务用户身份认证工作正在探索之中。网络实名制就是要求人们对自己的网络行为负责。对于“人肉搜索”而言,网络实名制的实施在一定程度上可以减少不负责的言论,以维护个人的隐私权。在社会条件成熟的情况下,网络实名制应该通过立法的形式得到实施,使之成为维护网络秩序,保障公民网络权益的重要手段。现阶段我国实行网络实名制还须进一步加快各种社会保障机制的建设进度,以防止个人所提供的实名信息遭到外泄,保证个人隐私权不受侵犯。 

   (五) 加强公共监督,从根源上减少侵权行为的可能性。社会矛盾激化、官员腐败、严重违反法律社会道德等行为较为受到网友关注。有专家说,在反腐问题上,我国设立了很多反腐监察机构,比如纪检、监察、检察、信访等部门,媒体也承担着监督的责任,但由于一些原因,政府本身制度还没有达到像“玻璃屋”那样公开透明,一些腐败现象还是悄然滋生,政府也没有办法做到完全掌握。[6]传统的监督方面不如网络监督的速度快、范围广,因而“人肉搜索”形成人人参与的范围,更让网民享受监督的乐趣。如何减少“人肉搜索”侵权行为,除了完善“人肉搜索”立法,我们还需加强公共监督,可以从让群众参与体制改革、公布官员收入,加强特邀监督员等方面入手,减少社会矛盾,从根源上减少侵权行为的可能性。2010年2月28日,国务院总理温家宝与网友在线交流并接受中国政府网、新华网联合专访时指出建立官员财产申报制度是反腐重大举措,不但要要实行政务公开,也要对官员的财产收入实行公开。假如实施官员财产申报制度,就不会出现日记门中韩峰吃喝玩乐等活动逾50次,周久耕天价香烟和天价手表的腐败状况。

   综上所述,针对社会法制进程中产生的新兴事物——“人肉搜索”,我们要加强正确对待,加强隐私权保护,使其为社会经济发展服务,杜绝“网络暴力”的现象产生,如此以来,方能保证网络的健康运行,促进社会制度的完善。

   [1] 参见(美)玛格丽特•安•艾尔文:《信息社会的隐私权保护》,陈雪娇、王继远译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第23卷,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第540页。

   [2] Michael Roomkin, “The death of Privacy?”, 52 Stanford Law Review 1461 (1999—2000).

   [3]、高学栋、吴振玉,对“人肉搜索”现象的法律思考,山东行政学院山东省经济管理干部学院学报[J],2009(4),102

   [4]、杨卓超,伦人肉搜索的合法界限,法学论坛[J],2009(03)

   [5]、高志宏,“人肉搜索”的合理性与合法性分析[J],新疆社科论坛,2009(04)

   [6]、姬厚实,“人肉搜索”的相关问题研究,东北财经大学学院学报[J],2009(03)

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