【】 首页|新闻中心|法院简介|审务公开|队伍建设|法学园地|案件快报|荣誉展台|法律法规|裁判文书|专题报道

论行政契约的司法审查

行政行为的司法探索

作者:王爱民  发布时间:2015-04-14 09:45:48


 

 

论文提要:

作为现代民主行政的一项重要举措,行政契约意在改变传统的权力色彩浓厚的单方压迫式的行政方式,以更加民主高效的方式实现行政管理的目标。然而,其救济机制尤其是司法审查机制的错位与无序,严重阻碍了行政契约在我国的践行。本文以行政诉讼法修改为契机,在了解国内外行政契约司法审查体制与现状的前提下,针对我国行政契约司法救济的混乱与困顿,提出一二建言。

主题词:行政契约  司法审查  制度设计

 

 

 

 

二十世纪三十年代以来,伴随着福利国家的兴起,政府角色随之发生转变,由“守夜人”转变为社会管理者,社会福利、给付行政等新兴行政目的观随之出现。政府为了实现经济和社会各方面的平衡发展,其行政职能领域不断扩大,管理手段相继增多.服务理念和方式也发生变化。另一方面,现代民主观念已深入人心,民众参政意识提高,在社会管理方面表达自身意志的愿望迫切,因而期望采取与政府协商的方式真实有效地参与国家的治理。在这种积极行政与民主行政的背景下,作为替代以支配与服从关系为特征的高权行政模式,行政契约应运而生。

尽管法学理论界对行政契约的定性问题众说纷纭、莫衷一是,但其在现代行政实践中却方兴未艾,日臻渗透到行政活动的方方面面。大陆法系国家中,法国作为“行政法母国”,在第二次世界大战以后将行政契约广泛运用到经济发展和资源开发方面,以改进传统的命令式执行计划方式,并称之为政府的“合同政策”。在德国,《联邦行政程序法》确认和规范了行政契约,将其纳入法治轨道,使行政契约的法律地位得以提升,并在实践中的适用范围越来越广。在日本,行政机关在诸如市町村间教育事务的委托等行政事务,有关国家和地方公共团体财产管理的交易以及资金交付行政、服务提供行政等行政活动,利用公共设施与公共企业及公害防止等诸多方面,都积极地借助合同方式进行处理。而英美等普通法系国家在行政法中没有“行政契约”的概念,凡涉及政府为一方当事人的统称为“政府合同”或“行政合同”。英国的契约制度在行政管理中的运用却是司空见惯的,制度上,行政机关和私人一样可以签订契约,行政主体签订契约适用一般的私法规则;实践中,行政机关签订的契约除了商务契约外,还有事务承包契约、行政机关之间的行政协作协议。美国的行政程序鼓励双方尽力采用协商的方法解决问题,政府需要增加磋商才能达到实际执行的目标是一种标志,政府变得更有动力与潜在的受约束者进行磋商。

我国行政契约的产生,与责任制思想的出现及其向行政管理领域的渗透,以及经济体制由计划经济向市场经济转轨而引发政府职能和管理手段的变化有关。在改革过程中政府用合同的方式把自己所具有的强制性权力转变成经济主体的自主性权利,于是出现了一些新的、不能简单地用“民事合同”或“经济合同”来概括的合同,如农村承包合同、国有企业承包合同、国有企业租赁合同等。命令行政向契约行政的历史转折基本与计划经济向市场经济的历史过渡同步,行政契约正日益成为政府有效的管理手段。

行政契约作为行政主体履行政府职能的一种行政方式,在我国存在的现实性和合理性已经毋庸置疑,然而由于行政契约的舶来品属性且处于公私法交界的边缘地带,其特征定性、订立条件和程序、履行规则以及救济措施都还处于理论研讨阶段,还没有形成一套较为完备的规则体系来指导实践,故而各行政机关在运用契约方式履行职能时随意性较大,程序混乱,契约各方的权益和救济得不到有效的保障,在实践运行中收效甚微。而行政契约在我国之所以践行不畅,在很大程度上是因为行政契约救济理论的混乱和现实制度的缺位。因而,完备行政契约救济机制特别是司法救济程序应当是建构我国行政契约制度的点晴之笔,重中之重。

一、行政契约可司法审查之法理

    任何一种制度的提出和实施都不是毫无理由的,都是经过深思熟虑的结果。那么将行政契约纳入司法审查的法理何在,也即为何要将行政契约纳入诉讼范围,是要探讨行政契约司法审查这一制度实施的前提和基础。

(一)行政契约是一种重要的行政方式

为了适应日新月异的社会发展,处理纷繁多变的社会事务,提升行政能力与应变能力,行政契约作为一种协商性行政方式被行政主体所青睐,越来越得到广泛运用。例如,在国有土地使用权出让合同中,行政主体通过采用这一行政方式,既达到了土地合理利用的目的,又使行政相对人有利可图,达到双赢的效果。

既然行政契约作为行政权行使的一种方式,其行使的过程和结果必然要受到监督和制约。因为权力不受制约必然产生腐败,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方方才休止。因此,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”。尤其在行政契约关系中,相对人处于弱者的地位,其权益容易受到侵犯,而恢复或补偿被损害的权益往往因行政权的强大难以保障,使得行政相对人的权利保护存在着严重的失衡现象。因此,在内部自制的同时需要加强外部监督,行政契约司法审查的创设,就是用司法权来制约、监督和对抗行政权的恣意,这也是行政契约司法审查存在的必要。

(二)行政契约中双方地位的不平等性

行政契约作为一种特殊的行政方式,有别于一般契约中合同双方的权利义务设定,突出表现在行政主体一方的行政优益权上。行政主体基于公共利益的需要,在行政合同的履行过程中享有单方面的指挥和监督权、变更和解除合同权,以及对于违反合同义务的相对人法定的制裁权。这些主导性权利可以是作为强制性条款的约定,也可以是基于法律的规定,相对方要想签订合同就必须受其约束。加上行政主体作为契约主导一方的天然优势,这就在实践中导致契约双方的地位不平等,相对人并没有与之相抗衡的权利来保障自身利益。而“合同纠纷的处理不诉诸第三人裁决,则存在着因当事人之间讨价还价能力的不平等而使结果发生扭曲的危险。”所以,行政优益权的行使不是恣意的,而是要在可控的范围内,依照法定条件和程序行使。而且我们必须明确的是行政优益权不是行政主体优益,而是公共利益优益,为防止打着公益的幌子滥用职权和将行政优益权异化为行政命令,必须借助于司法的力量对其行使进行评价和审查。

另一方面,相较于传统的命令式行政模式中行政主体与相对人之间管理与被管理的关系,在行政契约中二者之间是一种协同合作关系,相对人在追求私利的同时,配合行政主体一同致力于公益的实现。而行政契约这一效能的发挥,有赖于契约双方互利合作、尊重和保护对方利益。在实践中,各方随意以各种借口和理由不正当履行合同的现象非常普遍,不仅给相对一方造成巨大的损失,而且也使得行政契约失去原有的积极意义。只有尊重和保护各方当事人合法的合同权益,才能确保社会主体缔结行政合同的积极性和创造性。同时,通过司法救济发现合同签订、履行、解除等过程中存在的问题,不断地加以规范,保持行政契约的活力,这一制度才能继续存在和发展。

(三)行政契约中各方的权利保障

任何法律关系的内容都旨在当事人之间创设一定的权利义务关系,权利义务的相对性表明一方的权利就意味着另一方的义务。在行政合同中,双方当事人享有的权利是法定与约定的统一。行政主体享有基于公共利益考量的行政优益权,包括指挥权、监督权、单方变更和解除权、否决权和一定条件下的制裁权。与此同时,依循合同缔结过程中的平等、自愿原则,双方当事人都享有缔约选择权、缔约权、合同履行请求权、违约请求权、赔偿请求权等契约之当然权利。此外,作为一种行政活动的参与方式,行政契约中的相对人还享有在行政活动中的普遍权利,如法定的人身权、财产权、受平等对待权、参与行政管理权。另一方面,作为一种特殊的合同,行政主体和相对人可以在法律允许的范围内,协商约定合同的内容,创设合同履行过程中的具体权利,约定的权利只要是合法有效的就应该受到尊重与保护。

由此可知,行政契约各方当事人的权利是客观存在且是合法有效的,这是寻求司法救济的前提和基础。“有权利必有救济”,在行政合同关系中,行政主体在行使行政优益权时极有可能损害相对人的权益。尽管这种损害有时是基于公共利益的需要权衡利弊后所作出的权宜之计,但根据信赖保护原则,行政主体应予以合理适当的补偿。而如果这种损害不是公益所需,则是违法和违约的,相对人有权获得赔偿。另一方面,如若相对人不履行或违约履行合同义务,造成行政目的不能和公益损害的,也必须接受相应制裁或承担赔偿责任。而这种补偿或赔偿权的实现,有赖于一套完整有效的救济程序的运行。如果权利在侵害后得不到救济,则该权利是没有保障的。因此,只有建立切实有效的救济机制,才能使权利受到真正的保护。

在我国现阶段,行政契约作为一种非强制性的行政活动,其纠纷解决主要诉诸于行政救济,具体包括协商、行政仲裁、行政裁决和行政复议。这些非诉解纠机制由于成本低、效率高,且专业性强,广泛运用于实践中。但由于我国官僚主义根深蒂固和相关法律法规的欠缺,这种行政体制内部的救济方式现阶段有着无法回避的缺陷:由于行政契约的缔约主体是行政机关之间或行政机关与相对人之间。当他们发生纠纷时,很难保证弱势一方,尤其是相对人的合法权益。而司法权的行使一直被赋予公平、正义的意涵,司法最终原则也是各国普遍公认的一项基本原则,即任何合法的权利在受到侵害时都应使受害方可以直接或间接地通过司法途径获得救济。所以,把行政契约纳入司法审查的轨道是权利救济与保障的不二途径。

二、行政契约司法审查之困境

    行政契约在司法审查中一直践行不畅,究其原因主要体现在理论与制度两个层面。

(一)理论困境:定性之争

“行政契约是什么”是所有要研究行政契约这一制度怎样运行的根基,然而在法学理论界,行政契约存在与否、内涵与范围的界定一直以来都是争论不休的话题。权威理论指导的缺失,导致与行政契约相关的一系列活动诸如行政契约的签订与履行、行政契约纠纷的解决以及其司法审查问题都处于一种混乱和无序的状态。

除此之外,不论是在理论上还是实践中,行政契约的识别问题,尤其是与民事契约的界分一直以来都是学者们争论的焦点,也是司法实践中审理行政契约之诉急需理清的困顿。契约的识别不仅在理论上有利于认识行政契约的本质,而在实践中有助于法院对行政契约的管辖划分以及司法审查。而现阶段,我国的行政契约的识别主要存在着两大障碍:一是法律规定和司法解释的不一致,不利于诉讼审查;二是与民事合同关系的处理。

(二)制度缺失:救济混乱

不论理论上是否承认行政契约,在我国执法实践中被广泛适用已成为不争的事实,如行政承包经营合同、行政租赁合同、土地使用权出让合同、行政主体与农民签订的粮食订购合同、公共工程合同等等。然而,由于行政契约的双重属性,加之我国行政诉讼法对行政契约司法审查没有明确规定,使我国司法实践在面对行政合同案件时,处于十分被动的局面,造成了我国行政合同诉讼救济的混乱,行政契约的司法救济问题没有得到妥善处理,具体来说主要包括以下几点:

其一,法律规定的不明确性导致行政契约司法审查的错位。我国现行的行政诉讼法的受案范围限定在具体行政行为,相应的诉讼制度也是针对行政主体单方面作出的具体行为而设计的,显然不能有效的解决具有合同性与行政性双重属性的行政契约纠纷。尽管最高院在对行政诉讼法作出的一系列司法解释中一直试图将行政契约涵盖在行政诉讼的受案范围之内,但司法实践的效果并不理想,法院受理的行政合同案件多局限于行政相对方不服行政主体行使行政特权的情形,其他类型的行政合同纠纷则基本没有进入司法审查的视野。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》仅放宽了行政诉讼受案范围,但也没有对行政契约纠纷的解决作出具体规定。因而在实践中许多行政合同被作为一般的民事合同对待,行政合同纠纷被作为民事纠纷来处理。另外,我国各地方法院的法官对具体行政行为的不同解读,导致相同的行政合同案件经过不同法院的审理会得出不同的裁判结果,这也影响了行政契约的诉讼救济制度的统一。

其二,现行行政诉讼体制剥夺了行政主体的诉权。从行政契约纠纷的特点与我国行政诉讼的现实来看,行政机关在行政契约签订、履行过程中,除行使行政优益权的情况外,不能像在实施单方行政行为时那样,将自己的意志强行贯彻到相对人身上。在契约变更、解除、补偿等问题上,双方的法律地位具有平等性,当二者经过充分协商,仍达不成一致意见或产生纠纷时,行政机关也需要法院裁判并强制对方履行义务。而我国现行行政诉讼制度是建立在对单方具体行政行为合法性审查的基础上的,规定行政诉讼只能由具体行政行为的相对人提出,且行政机关不得提起反诉,具有明显的单向性,从而剥夺了行政机关因相对人的过错致使契约无法履行时所受损失的赔偿请求权,无法妥善解决由行政契约引起的所有纠纷。

其三,在举证责任承担上,赋予了行政机关更重的举证义务。在我国现行行政诉讼制度中奉行的是行政机关负实质举证责任,而相对人负形式举证责任。因为在权力行政中行政主体占主导地位,行政行为作出的证据被其掌握。而在行政契约中由于行政主体权利因素的减少,双方法律地位差异性降低,在契约履行实践中行政机关往往并不能掌控整个过程中的证据,如果还是坚持被告举证责任的话,会造成行政机关举证瑕疵和相对人消极参与,不利于诉讼公正。

其四,法院在审理行政契约诉讼中受到有限司法管辖的禁锢。我国《行政诉讼法》第5条确立了行政诉讼合法性审查原则,第54条中又规定了人民法院一般情况下对行政案件的判决形式主要有维持、撤销、部分撤销或判令被告重作或判令被告限期履行职责等,只有行政处罚显失公正的案件可以判决变更,行政侵权案件可以判令被告赔偿。因而在一般情况下,人民法院不能直接判决确认行政实体权利义务关系,不享有完整的审判权。这种判决模式不能像民事诉讼判决中可以直接确定双方当事人的权利义务和责任承担,而往往只能将契约争议的核心问题丢给当事人自行解决,没有达到定纷止争的目的,使诉讼救济的功效名存实亡,这也是大量行政契约涌入民事诉讼的另一诱因。

三、域外行政契约司法审查之经验

纵观寰宇,行政契约纠纷的解决方式各式各样,既包括协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外解决途径也包括以行政诉讼为主的司法救济途径。虽然协商、仲裁和行政裁决具有便利快捷、灵活高效的优势,但在保障当事人权利(特别是行政相对人权利)的功效上是远远不及诉讼救济手段的。因而,必须把司法审查制度作为当事人权利救济的最终的、最有力的武器。

英美等普通法系国家,并没有公法与私法之分,因此也不存在行政契约纠纷到底应归入民事诉讼还是行政诉讼之争,因此行政契约与私人契约受同一普通法的调整,坚持平等保护公共利益和私人利益的价值取向,强调双方地位平等,适用民事诉讼程序来解决政府合同争议。尽管如此,鉴于行政契约的特殊性,在普通原则之外,在行政契约的签订和契约责任的承担上,也形成了一些特殊原则。

在大陆法系国家,行政契约救济制度的发达程度以法国与德国为甚。法国将行政机关为履行职务所缔结的契约解释为公法上的行政契约,为此产生的诉讼通过行政诉讼解决。其中,对于可以和行政合同分离的行为,如上级机关对行政合同的批准行为,则允许提起越权之诉。法国的审判制度为二元制结构,即两套法院系统——行政法院与普通法院相并行的独立法院系统。值得注意的是,行政法院并不是真正意义上的司法机构,只是行政司法机构。行政法院享有对行政契约的完全管辖权,其可以撤销、变更行政契约。

在德国,因行政契约而引起的争议属于公法争议,包括因履行合同而产生的合同争议和因合同引起的赔偿请求权而产生的争议。德国同样也设置了行政法院,但是行政法院是作为司法机关而存在的,它与一般法院共同组成普通法院。与法国不同的是,它的管辖权不是完全的,并不包括对行政契约的规范审查。由于不遵守公法契约,违反公法上责任而提出的损害赔偿要求,均有行政法院之外的普通法院处理。

通过比较发现,法德两国对于行政契约的司法救济制度设计存在着较大的差别,但仍有其共通性,即:区分民事契约与行政契约,把一部分行政契约纳入行政法的调整范畴,并且予以相应的行政法上的司法救济。我国行政契约的诉讼救济制度也理应基于这一理念而设定。

从世界范围来看,不论是英美法系还是大陆法系的国家,几乎都把行政契约纳入到司法救济之中,成为协商、仲裁、裁决等非诉解纠机制之后最终的权利保护屏障。这也从另一个侧面证明,行政契约纳入司法审查的范畴是可行与有效的。

四、行政契约司法审查之出路

目前我国的诉讼架构设计是建立在对行政机关权力性行为的合法性审查的基础之上,而对于因非权力性行为缔结的行政契约所引发的争议,在现行行政诉讼中无法得到合理的解决。而且我国行政契约司法救济的主要法律依据是《行政诉讼法》及最高法院所作的司法解释,其所确立的诉讼原则显然滞后于实践要求,它没有注意到行政契约本身所固有的特性,因而有必要重构行政契约司法救济制度。在行政程序法中规制行政契约的司法审查,可以选择的模式是在行政诉讼法的修正案中增加一个章节为“行政合同诉讼”,并规定相较于一般行政诉讼的特殊规则,尤其应注重以下几个方面的建构。

(一)审查范围

从行政诉讼法及其司法解释对受案范围的修改来看,吸纳行政契约进入行政诉讼领域已成为大势所趋。问题是是否所有的行政契约都应进行司法审查?限于我国目前的立法现状,把所有的行政契约都纳入行政诉讼的轨道不现实也没有必要。特别权力关系理论认为内部契约是不能司法审查的,因为内部契约在大多数情况下是不具有独立法人资格的主体之间签订的,其缺乏诉讼主体资格;再者内部契约可能会涉及一些很复杂、多中心、政治敏感的问题,不宜用司法程序解决;而且基于分权理论,行政系统内部的权利义务关系的规制司法权力不应过多干涉。排除内部契约的适用,只把外部契约或对相对人的权利义务产生实际影响的契约在诉讼领域进行规制不失为良方。

当然任何事物都有相对性,内部契约不能审查也不是绝对的。如若内部契约涉及侵犯公民基本权利,如公务员与行政机关之间签订的执法目标责任书中侵犯了公务员的取得报酬权、生存权等宪法权利时,该工作人员应有权提起行政诉讼。这汲取了二战以来对特别权力关系理论的批判成果,迎合在宪政建设的框架下要求以人权保障为核心进行行政行为救济制度重构的发展趋势。

(二)管辖权归属

由于我国法院系统民事审判庭与行政审判庭的机构设置与分工,这种公私二元化的诉讼结构决定了在对行政契约的司法审查中首先亟待解决的问题是行政契约究竟是进入民事诉讼的审查范围还是行政诉讼的审查范围?应怎样解决二者管辖权划分的矛盾?

    整合中外司法实践经验和大家学者之建言,较为可行的做法是概括加列举式,即由最高人民法院在有关行政契约案件审查的司法解释中直接明确行政审判庭可以受理的案件种类作为法定行政契约,辅之非法定行政契约的具体识别标准。这一做法既可以结束行政契约审理混乱的局面,维护司法统一和权威,又赋予了法官一定的自由裁量权,以便灵活应对纷繁复杂的行政实践。其中行政契约的具体识别标准可以概括为三点:

    其一,主体标准或形式标准,即契约当事人中必须有一方为行政主体。包括:行政主体与相对人之间,或行政主体之间,以及行政主体与其所属部门或工作人员签订的行政契约。其中行政主体既包括行政机关,也包括法律法规授权的组织,受法律委托的组织或个人,只要具有公共职能的主体在法律的框架下履行行政职责时就可以签订。

    其二,职权标准或实质标准,即行政契约必须是行政主体行使行政职权的方式。行政主体为了实现一定的行政目的,采取行政契约的方式时,必然要在其职权范围内与它方缔结契约。此标准摒弃了“行政目的说”和“法律关系说”。相较于二者在识别中的难以把握,“职权标准说”只需注意在其中行政主体是否行使了行政职权,如果无职权因素,即使是为了实现一定的行政目的也不能划为行政契约。

    其三,特殊规则标准,即超越私法规则的契约,包括:契约条款中规定的私法以外的规则,例如规定行政机关或者当事人对第三人享有诸如独占经营权、规定价格权等特权;亦或契约缔结的制度超越一般私法范围,这类契约属于强迫缔结的契约,和私法上的自由缔结契约制度不一样,所以也是行政契约。特殊规则标准是借鉴法国行政契约的辨识标准。它应用排除法将凡是不属于私法契约应具有的规则的契约统一划为行政契约,为实践中出现的比较复杂的契约的归属问题提供了一个解决方法。例如混合契约(即糅合民事契约和行政契约双重特性的合同形式),划归为行政契约,由行政诉讼解决纠纷。既可以分流民事审判庭的案件压力,又可以更好地保护弱势一方(通常是行政相对人)的利益。

具体运用于制度设计中,我们可以借鉴法国行政法实践的解决之路。法国行政法发展之初,面临的也是普通法院与行政法院的权能划分问题,解决的办法是由权限冲突法庭来决定事项的管辖归属。上文中已经阐明行政契约的识别标准,应用到我国司法实践中就可以采取立案庭在立案过程中分类识别的程序,先对照法定行政契约归类,再用识别标准判断非法定行政契约,以决定该契约案件的管辖权归属。

关于法定行政契约的种类,需要立法机关结合我国司法实践进行总结。例如2008年颁布的《湖南省行政程序规定》明确指明了行政合同的类型:政府特许经营合同、国有土地使用权出让合同、国有资产承包经营、出售或者出租合同、政府采购合同、政策信贷合同、行政机关委托的科研、咨询合同,以及法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。而非法定行政契约的三个识别标准如前文所述为:主体标准、职权标准、特殊规则标准。其中特殊规则标准采用逆向思维,将凡是不属于私法契约应具有的规则的契约统一划为行政契约,从我国司法实践看是有其现实意义的。因为在我国法院管辖系统中民事纠纷远远多于行政纠纷,将混合合同和行政合同从民事诉讼中剥离出来,可以有效缓解民事审判庭的负担;从现实层面解决契约定性困扰,消除各地法院划分不统一的矛盾;再者行政诉讼程序设计的偏向性可以更有效的保护行政相对人的利益,实现实质正义。

(三)审查依据

管辖权的问题即使能够解决,也只是“万里长征的第一步”,进入诉讼程序后应适用的审查依据和诉讼结构才是关键所在。针对融合公私法二元性的行政契约,在审查时是单纯适用行政法律法规,还是同时适用民商事规则,在多大程度上适用?这都是我们需要考虑的问题。

    正如上文所说,由于行政契约是公共管理不断受到市场经济理念侵蚀、私法上的契约观念不断向公法领域渗透的结果,契约规制实践(与其他发生在劳动法、社会法等领域的实践一道)使得公法与私法二元结构逐渐变得界线模糊,或者更确切地说,这种实践就是生长在公法与私法二元结构的交叉边缘。因此,在解决行政契约纠纷的法律适用问题上,不论是想完全摒弃私法规则,适用一套逻辑自洽的公法规则,还是行政契约完全私法化,置入私法领域处理都是不现实和不可取的。

在实践中,契约双方在签订行政契约时,不但要遵守行政法律、法规,而且还大量引用私法规则,例如邀约与承诺、契约自由、行为能力、代理、不可抗力等等。鉴于行政契约援引的实体性规范的多样性,法院在审理行政契约案件时,不应仅仅拘泥于行政诉讼的性质所决定的法律规范,在援引行政法律法规审查行政主体行使行政优益权所做的行为的合法性的同时,对于当事人可以平等协商的条款和行为应更多的引入民商事法律法规以及私法原则来判断契约的合法性和合理性。

(四)诉讼结构

在行政诉讼程序中,由于传统的高权行政理论,行政主体居于主导和绝对优势地位,为了保障弱势一方的权益,在诉讼程序设计中,赋予相对人绝对的程序权利,如行政主体无起诉权和反诉权,审查对象为具体行政行为的合法性,实质举证责任归于行政主体等,这导致在高权行政向协商行政转型时,诉讼救济方式的脱节,而行政契约自身的双方合意性决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足行政契约救济的需要。因此,在行政诉讼机制中应建立与行政契约相契合的双向性诉讼结构。

    赋予行政主体起诉与反诉权。由于行政契约是种双方行政行为,其与一般民事契约仍有许多相通之处,如契约一经订立,双方当事人均同等地受契约条款的约束;行政契约条款要由当事人协商达成一致,原则上不能由一方将自己的意志强加给另一方当事人;行政契约的变更、解除条件可以由当事人自己约定,也可以根据法律规定;契约的违约责任可以由当事人双方充分协商;对违约的救济可以采取继续履行、解除合同、赔偿损失等手段;合同履行过程中适用民法的诸多规定等。故而,行政主体的权益也有可能受到相对人的侵害。根据诉讼平等原则,行政主体应享有因相对人的过错致使契约履行障碍时所受损失的赔偿请求权,并在相对人提起的诉讼中享有反诉的权利。结合我国国情及其他国家的经验,行政主体在下列情况下应当享有起诉权:当行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时,如关于违约金赔偿的纠纷;当合同相对方违约需要制裁,而行政主体本身又无直接的强制执行权时。

    建立双向性的司法审查模式。由于行政契约是双向行政行为,不仅行政主体可能违法,而且相对人也有违法可能性。故而,要对行政主体的行为进行合法性审查,也要对相对人的行为进行合法性审查,改变审查对象的单向性。

重新分配举证责任。由原告承担部分举证责任是由行政契约本身的特点决定的。行政契约作为管理国家事务的重要手段,除行政主体因行政优益权而做出的行为外,其他契约行为基本与民事合同无异,在契约履行实践中行政机关往往并不能掌控整个过程中的证据,如因合同违约而向行政主体提起的诉讼中,违约事实、损失大小、计算方法等证据,这些均是被告无法提供的。

故此,为了诉讼公平和诉讼程序的顺利进行,在行政契约诉讼中应对举证责任进行重新配置。对行政契约的主导性权利基于职权主义诉讼构造模式应由行政机关对其职权的合法性承担举证责任;对行政契约的从属性权利基于当事人主义诉讼构造模式应由行政机关和相对人分别对其请求承担“谁主张、谁举证”的举证责任。例如,行政机关运用行政优益权时的行为有其高权性,故其对这一部分的行政契约行为、解除或变更合同行为方面负有举证责任。而在因违约而提起的诉讼中,由于双方都有可能造成违约,故关于举证责任的承担,可以参照民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证原则,原告应当对违约事实、违约责任及其赔偿或补偿方面承担举证责任。

(五)审查权限

    在法国,对行政契约纠纷采用不同于一般行政行为的诉讼方式,即行政契约纠纷适用完全管辖之诉讼,而一般的行政纠纷则采用越权之诉。这二者最主要的区别在于:在越权之诉中,只进行合法性审查,法官只有认定行政行为是否违法,以及撤销违法行为的权力;而在完全管辖之诉中,法官拥有较大的自由裁量权,可以撤销、变更行政机关的决定,判决行政主体负赔偿责任。

有权力必有监督与制约,这是现代法制社会公认的基本原理。各国立法通例,对行政赔偿、行政补偿和行政契约案件,一般均由法院行使完全的管辖权。在行政契约审判中赋予人民法院完全管辖权是十分必要的,因为行政契约纠纷案件中,行政机关既是行政执法主体,同时又是案件的一方当事,如果只进行合法性审查,那么撤销行政决定后,仍由行政机关自己处理,难以实现预期目的。对该类案件授予人民法院完全管辖权,才能真正实现在行政诉讼中行政权与司法权的合理配置,体现司法终裁权的精神。

(六)诉讼解纠机制

我国《行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”但是,第67条又规定:“行政侵权赔偿诉讼可以适用调解。”法律这样规定主要是当时考虑到行政主体和相对人处于不平等的地位,行政主体不能处分行政法实体权力和放弃自身职责。但随着现代国家职能的扩张,行政的多数职能趋向于服务性、协商性和双向性,高权行政向协商行政转变。况且,在司法实务中,许多行政案件撤诉缘由就是行政主体和相对人的庭外和解。因此,无论从行政方式变化和诉讼的内部发展规律,还是现实层面的节约司法资源、提高诉讼效率出发,都应该在行政诉讼特别是行政契约诉讼中确立调解原则。

在行政契约之诉中适用调解制度的优势是显而易见的。首先,调解具有很大的灵活性,更有利于实现个案正义;其次,调解可以降低诉讼成本,实现诉讼经济;最后,调解制度能更大程度地体现行政契约双方当事人的意思自治,缓解当事人之间的对抗,使纠纷得以彻底解决,达到案结事了。

诉讼调解在刑事自诉案件、民商事案件中得到广泛运用,具有程序简易、灵活便捷、履行率高的优势。而行政契约同私法契约一样,都是经过双方当事人的合意达成的,在其诉讼解纠机制中引入调解制度,能够达到事半功倍的效果。法院在审理行政契约案件时,在坚持合法、自愿的前提下,可以就双方履行中出现的变故、损害赔偿等问题进行协商,形成调解书或法院调解结案。

 

 



参见[日]石井昇:《行政契约的理论和程序》,东京弘文堂1988年,第6—7页。

白维贤、金立法、薛刚凌:《中美行政执行制度比较》,载《行政法学研究》,2001年第一期。

余凌云:《行政契约论(第二版)》,中国人民大学出版社2006年,第3页。

[法]孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,商务印书馆1961年版,第154页。

关保英:《论行政相对人权利的平等保护》,《中国法学》,2002年第3期。

Turpin, Government Procurement and Contracts, 236 - 9.

王旭军著:《行政合同司法审查》,法律出版社2013年,第55页。

王旭军著:《行政合同司法审查》,法律出版社2013年,第52页。

孟昭武:《行政伦理建设的实质是权力伦理建设》,《求索》,2002年第6期。

例如农村土地承包合同,根据《行政复议法》第六条的规定,农村承包合同属于行政合同。但 2002 年颁布的《农村土地承包法》第五十三条和第五十六条的规定,农村土地承包合同更贴近民事合同。而最高人民法院在 2005 年发布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中,将土地使用权合同纠纷案件作为民事审判。

金赟,《我国行政契约的识别问题探究》,《法制博览(中旬刊)》,2013年7月15日。

1999年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》,将《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》中对具体行政行为系单方行为的定义修改为双方行为,使得行政契约纳入行政诉讼成为可能;2004年《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》将行政合同明确确定为我国行政诉讼的案由之一;但在2005年通过的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》有将“国有土地使用权合同”认定为民事合同之嫌。

江必新主编:《行政执法与行政审判》,法律出版社2003年,第139页。

1989年面世的《行政诉讼法》中规定,受案范围为“具体行政行为”,1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》将“具体行政行为定义为单方行政行为”即把受案范围缩小为“单方行政行为”,经过将近10年后,为了适应形势的需要最高人民法院发布《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》,将涉及受案范围的“具体行政行为”修改为“行政行为”。

梁红霞、郭勇:《行政契约的识别标准探析》,,《行政与法》,2003年7月。

王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988年第一版,第189-190页。

参见胡敏洁:《困境与尴尬:行政契约的司法审查》,载余凌云主编:《全球时代下的行政契约》,清华大学出版社2010年,第117—118页。

余凌云:《论对行政契约的司法审查》,《浙江学刊》,2006年1月。

朱锡贤、孙彪:《完善我国行政契约司法救济制度之构想》,《人民司法》,2001年7月 。

张季莲:《行政契约救济制度新论》,《理论月刊》,2005年4月。

周军:《国际法视野下行政合同司法审查的思考》,《法治论坛》,2011年3月。

姬亚平:《外国行政法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第101页。

周军:《国际法视野下行政合同司法审查的思考》,《法治论坛》,2011年3月。

第1页  共1页
 

 

关闭窗口